Должная осмотрительность в рекламе

02 окт 2014

В октябре 2012 года Пленум Высшего Арбитражного суда издал Постановление № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе".

Особый интерес как для правоприменительной практики, так и для повседневной деятельности рекламистов, на наш взгляд, вызывает пункт 13 этого документа:

"рекламораспространитель может быть привлечен к ответственности за распространение недобросовестной и (или) недостоверной рекламы наряду с рекламодателем только в том случае, если указанные им сведения не запрашивались, либо если рекламораспространитель, не получив запрошенных сведений, тем не менее не отказался от распространения рекламы.

Кроме того, рекламораспространитель может быть привлечен к ответственности в том случае, если при проверке предоставленных ему сведений на предмет их соответствия фактическим обстоятельствам (например, соответствия сертификата на товар объекту рекламирования; сведений о государственной регистрации лицу, предоставившему эти сведения) не проявит должных осмотрительности и осторожности."

Часто возникает ситуация, при которой рекламораспространитель выпускает в свет рекламный макет, не соответствующий требованиям Закона "О рекламе", мотивируя свое решение отсутствием за это ответственности. Действительно, в ряде случаев ответственность за нарушение Закона "О рекламе" возникает только у рекламодателя (см. Таблицу ответственности рекламораспространителя).

Так было до недавних пор. Теперь даже в случаях, прямо не предусмотренных законом, к ответственности наряду с рекламодателем может быть привлечен и рекламораспространитель, если он не проявит должную осмотрительность и осторожность.

Комментарий Федеральной антимонопольной службы РФ к  статье 13 Федерального закона "О рекламе" "Предоставление информации рекламодателем" (выделения по тексту авторские):

"Рекламодатель по требованию рекламораспространителя обязан предоставлять документально подтвержденные сведения о соответствии рекламы требованиям настоящего Федерального закона, в том числе сведения о наличии лицензии, об обязательной сертификации, о государственной регистрации.

В соответствии с пунктом 4 статьи 3 Федерального закона "О рекламе" реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации о рекламе, признается ненадлежащей рекламой. При этом за нарушение законодательства о рекламе установлена административная ответственность, а также меры воздействия антимонопольного органа, в частности, в виде предписания о прекращении нарушений законодательства о рекламе. Субъект рекламной деятельности, несущий ответственность за нарушение конкретной статьи Федерального закона "О рекламе", определяется в статье 38 данного закона (за часть нарушений субъектом ответственности выступает рекламодатель, за часть нарушений — рекламораспространитель, за часть нарушений — оба эти лица, а в случае, если будет доказано, что нарушение произошло по вине рекламопроизводителя, то ответственность за нарушение требований Федерального закона "О рекламе" будет возложена на рекламопроизводителя).

Вместе с тем комментируемая статья позволяет рекламораспространителю выступать в роли некого "фильтра", отсеивающего ненадлежащую рекламу в своих средствах распространения рекламы, – рекламораспространитель вправе потребовать от рекламодателя подтвердить соответствие рекламы требованиям закона (в частности, ее достоверность, корректность, этичность), а также наличие у рекламодателя необходимой разрешительной документации для осуществления рекламируемой деятельности.

Перечень разрешительной документации, приведенный в законе, не является исчерпывающим, соответственно к такой разрешительной документации могут быть отнесены любые документы, без наличия которых лицо не вправе осуществлять деятельность, производить, реализовывать товар или иным образом вводить его в оборот."

Таким образом, видно, что требования статьи 13  Закона "О рекламе" не сводятся к запросу и предоставлению только разрешительных документов. Эти требования нужно толковать расширительно.

Например, в рекламном макете о проведении акции указано: "срок проведения акции — с 29 по 31 марта. Подробности на сайте". Какую должную осмотрительность должен проявить рекламораспространитель? Очевидно — посетить сайт и убедиться в том, что сроки проведения акции и подробности там действительно присутствуют, и они совпадают с указанными в рекламе. А если нет, то нужно обратиться к рекламодателю с соответствующим запросом. И в любом случае дождаться от него ответа, иначе рекламораспространитель может быть привлечен к ответственности наряду с рекламодателем.

Сложнее дело обстоит с  результатами интеллектуальной деятельности в рекламе, например, правами на товарные знаки, которые принадлежат третьим лицам, не рекламодателям. Как узнать рекламораспространителю, нарушает ли рекламный модуль интеллектуальные права третьих лиц? Достаточно ли сделать запрос рекламодателю, или может быть достаточно включить гарантии этого в договоре на оказание рекламных услуг?

Однозначного ответа нет, так как понятие должной осмотрительности и осторожности относится к категории оценочных, т.е. будет рассматриваться в каждом случае индивидуально, с учетом всех обстоятельств дела.

Разумным будет разработать и применить комплекс мер, которые, при необходимости, можно будет доказать.

От ошибок в рекламе никто не застрахован

Очевидно, что не ошибается тот, кто ничего не делает. Чем больше рекламы вы размещаете, тем больше вероятность допустить ошибку. Поэтому в зоне риска находится большинство периодических изданий.

Как снизить риск привлечения к ответственности, используя принцип должной осмотрительности:

• назначить ответственное лицо, которое будет контролировать соответствие рекламных макетов требованиям закона о рекламе, или передать данную функцию по договору юристам на аутсорсинг;
• обучить ответственного сотрудника требованиям Закона "О рекламе";
• разработать алгоритм проверки рекламного макета;
• согласовывать всю рекламу с данным сотрудником;
• поручить ответственному сотруднику при согласовании рекламного макета фиксировать все действия (согласовывать макеты по электронной почте, подписывать бланки согласования макетов).

Проявили должную осмотрительность и осторожность? Вам еще и рекламодатель спасибо скажет!